目前挂靠行为普遍存在于建筑活动中，而建筑立法的规制却相对薄弱。现行《建筑法》对挂靠行为称为借用资质，虽有两条规定却比较原则，缺乏实务操作性。在违法基础上发展而形成的挂靠特殊性，在于其与内部承包、代理行为及转包等有着较强相似性，但性质又完全不同，挂靠施工过程中涉及的法律关系复杂，权利主体繁多，这也给司法实践以及依法遏制其发展带来很大的障碍。在目前法律法规相对缺乏的情况下，如何认定挂靠行为，以及挂靠双方不同情形下对外如何承担民事责任，正是许多工程纠纷案件的重点与难点问题。

一、依《建筑法》规定难以认定挂靠行为及其违法严重性

上世纪八十年代以来，随着国家政策的调整和路线的转变，我国的经济、社会各方面在党的领导下，有着很大进步和发展。建筑领域也是如此，建筑企业也如雨后春笋般大量出现。但由于我国建筑行业相关法律制度不完善，漏洞较多，相关监督部门执法力度太小，监管事项过于单一化、表面化以及相关司法部门专业性不强等原因，建筑领域的挂靠施工现象逐渐发展并日趋严重。这种行为严重挑战了我国《建筑法》的资质准入制度和建筑市场领域正常的经济秩序，对建筑活动有着很大的危害，对人民的生命健康权利有着很大的威胁。

（一）现阶段挂靠行为广泛存在且短时间内难以根除

虽然《建筑法》从１９９８年３月１日正式实施之日起，就表明禁止建筑行业挂靠行为的态度。然而建筑行业发展至今，工程实践中的挂靠行为屡禁不止，成为业内人尽皆知的“潜规则”，这应归因于资质制度的严控与相应规制的薄弱，以及行业内各方自身利益驱动。

我国建筑企业资质制度的施行，使得资质成为了一张进入相应建筑市场的入门券，每个建筑企业都必须遵循这种游戏规则。建筑企业的机械设备、人员、工程业绩、注册资本都要接受行政管理部门的全面考察。资质等级的高低决定着企业可承包的项目类型和规模。建筑业的资本和能够投入建筑工程的机器设备数量与能够申请的资质水平高低成正比。所以一些高资质往往集中在一些实力雄厚的大型央企和国企，地方小型或私营建筑企业往往只能获得较低的资质，而申请较为高级别的资质需要花费的人力、物力非常之大，在短期内又无法产生实际经济价值。因此对于处于建筑行业低端的小型地方企业和民营企业，都只能选择挂靠在大型企业下，才能从事建筑活动。

而对于掌握有相应资质的大型建筑企业而言，选择出借资质收取管理费也是考虑了多方因素后逐利的合理选择。大企业维护和申请资质的成本是属于“沉没成本”，虽然具有资质的建筑企业可以通过承揽工程，完成施工所获取利润来抵销前期投入资质申请的成本，但是，并不是每个项目都是盈利的，这里存在一个机会成本。所以，很多挂靠企业选择被“挂靠”的模式将自己的资质借用出去，最大限度的获取项目，实际建设施工工作又由被挂靠人完成。挂靠人和被挂靠人各自经济独立，不管该项目是否盈利，被挂靠人总会获取挂靠人所提供的管理费。这样对被挂靠企业来讲就最大限度实现了资质的使用率，并获取了实际的经济利益。同样的，目前建筑市场发展放缓，大型施工企业都无法保障产能满额运转，因此若仅靠自身施工队伍，难免会存在前后工程衔接空白时期“养闲工”的窘境。由此，对于一些并不被重视的项目，企业也愿意挂名并交给下游施工队进行施工。

（二）《建筑法》及相关法律缺乏对挂靠行为的系统规制

与长期存在且久治不绝的挂靠现象相对的，是我国《建筑法》及相关法律中对于挂靠行为的认定及相应责任追究的粗狂与浅薄。在现行《建筑法》对于挂靠的相关规定，即《建筑法》中所用的“借用资质”这一情形，仅有两个条文分别从行政管理角度做了禁止性的规定及相应罚则，具体体现在《建筑法》第２６条规定的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”；以及第６６条规定的：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。显然，这两条规定对于如何认定挂靠行为以及如何追究违法行为的法律责任都没有相应的规定。

令人遗憾的是，在即将实施的《民法典》中，对于建筑领域常见的挂靠问题仍未作直接规定，仅在第１２１１条对机动车挂靠规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任”。纵观整个民法立法体系，目前仅有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释或司法解释二），对认定建筑挂靠行为以及挂靠情形下出现质量问题所产生的责任承担作了规定。具体表现为《司法解释》第１条规定的第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；以及《司法解释（二）》第４条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。同样令人遗憾的是，这三条实务操作性规定缺乏上位法基础。

（三）为准确处理挂靠引发的问题，应当明确挂靠的法律认定

可以说任何建筑工程的从业者对于挂靠这一现象都并不陌生，然而在纷繁复杂的实践中，与挂靠行为较为类似的还有内部承包、转包、委托代理等等行为，而这些行为对应的法律评价却截然不同，在发生纠纷时常常各执一词，成为定纷止争的难点。因此对于挂靠行为的认定极为重要，应进一步进行规范。根据《建筑法》及相应解析的规定，建筑行业的挂靠是指以获得经济利益为目的，没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或较高资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为。对此进一步进行分析，挂靠行为的认定应当满足如下六个特征：

第一，挂靠人没有建筑施工的主体资质，或者虽有资格，但没有具备与建筑项目要求相适应的资质等级。资质是一个建筑企业行为能力的主要体现，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担责任的能力，建筑法明确禁上无资质或资质不符的主体承接建筑工程，挂靠人在利益的驱动下，利用合格资质施工企业的名义来承接工程，规避法律，达到谋取利益的目的。

第二，被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资质等级证书，有些却缺乏承揽该工程项目的实际能力。近年来，　由于市场经济的冲击，原许多具有资质的施工企业，由于技术人员外流，资金紧张，历史包袱沉重，虽然每年都搞资质年审，保住“壳”资源，撑起门面，但很大部分已无米下锅，找不到项目，本身也希望有人来挂靠，以收取管理费、解决下岗人员的工资问题。

第三，挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费。这是挂靠最表象的特征，挂靠人通过交“买路钱”获得施工企业的名义签订施工合同，被挂靠人通过出租企业名义而收取费用，二者各取所需，被挂靠人虽然收取管理费，却没有对挂靠人实施真正的管理，不承担技术、质量、经济责任。

第四，挂靠人是施工合同的真正履行者和权利义务的承担者。挂靠人的经营方式是自主经营，　自负盈亏，独立核算。作为二个独立的民事主体，与被挂靠人签订合同，明确双方的权利和义务，与被挂靠人民事法律地位平等，不存在行政上的隶属关系和真正意义上的管理与被管理关系。

第五，挂靠人一般没有或缺乏独立承担责任的能力。司法实践中，挂靠人大多为个人，合伙或资质较低的建筑施工企业。但往往又有一些复杂的社会关系，能够承揽到一些项目工程，而本身却不具备资格或资质不够，并且没有相应资金和设备，没有固定的组织机构和办公场所，没有稳定可靠的技术力量和施工人员，对所承接工程很难独立承担相应责任。

第六，挂靠人对外以被挂靠人的分支机构或项目代表的身份出面。挂靠人往往以被挂靠人的某工程处，某代表处或委托某某为项目经理，全权代理挂靠人处理事务，容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部承包关系或委托代理关系。

二、挂靠与内部承包、代理行为、转包的辨别依据

挂靠行为的特殊性在于与内部承包、委托代理（职务代理）以及转包行为之间有着较强的相似性。然而法律对于上述行为性质的评价完全不同，相应的民事责任承担的后果也不一致，因此如何在实践中区别挂靠与内部承包、代理行为、转包的关系往往是纠纷处理时的重点与难点所在。

（一）挂靠与内部承包的区别

挂靠与内部承包可以说是实践中链接最紧密，也是最不容易进行区别的两类行为。建设工程各类纠纷中，施工单位与实际施工人之间的挂靠协议往往就会取名为“内部承包协议”，其目的就是想用合法的内部承包形式掩盖违法的挂靠行为。因此如何在实质上区分挂靠与内部承包关系就显得尤为重要。

挂靠协议与内部承包协议效力上的不同，依然是因为挂靠违反了我国的资质制度。按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定：　企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。由此可见，建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠是建筑企业出借或出租企业资质等，而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。

最高人民法院在（２０１８）最高法民申４７１８号案的判决书中，就对内部挂靠协议与挂靠间的区别作了较为明确的判断标准。最高人民法院认为：“内部承包应当体现在以下三个方面：（１）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（２）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（３）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳５．５％的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。”因此实践争议中可以据此把握区别，如有资质的施工企业提供了“牌子”（即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等）而且事实上提供工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，则是“内部承包责任制”关系，反之则是挂靠关系。

（二）挂靠与委托代理或职务代理的区别

挂靠与委托代理的关系，有时也很难明确。在实务中，要作出正确的认定，应分清挂靠与委托代理的区别。委托代理是指施工企业通过委托项目经理全权处理项目义务，受托人代表施工企业对外进行建筑活动，其与挂靠的主要区别：第一、委托代理关系中只有受托人才是权利义务的承受者，受托人依委托合同的约定享受权利，对外不承担义务。而挂靠关系的挂靠双方对工程质量，外部债务应共同承担责任，第二、委托代理为法律所认可，挂靠则为法律所否定。

如果说挂靠与委托代理还较容易区别的话，那么挂靠与代理中表见代理，在实践中较难区别，表见代理的实质是无权代理，《合同法》第四十九条规定了表见代理的内涵，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由于挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，相对人一般认为是被挂靠人在负责某个项目的施工，进而相信挂靠人具有某种民事行为能力而实施某种行为，在这种情况下，区别二者关系，在司法实践中难度更大，尤其需要掌握挂靠的法律特征。

（三）挂靠与转包的区别

法律对转包有明确规定，转包是指承包人将承包的工程全部转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：　“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成。”转包的目的是为了获利，由于层层剥皮，导致真正投入到工程上的资金不足，容易发生工程质量与安全问题，转包一直为我国法律明令禁止。挂靠一般也有两种形式，一是“直接借用型”，低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义施工；二是内部承包型，由个人或合伙寻找符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订合同，被挂靠人施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理的职务，双方签订内部承包合同，约定权利和义务。由于挂靠与转包外在表现形式差别较大，在实务中较好认定。他们的共同之处在于，挂靠和转包均为法律所否定。

三、《建筑法》修改应进一步明确挂靠行为的法律责任

通过挂靠承接的工程，无论从技术、设备还是施工经验、组织能力上都难以满足工程要求，由此而带来诸多安全隐患，给国家经济造成了损失，严重破坏了市场经济秩序，因此挂靠行为一向被国家禁止。同时，挂靠模式常常发生挂靠人对外签订合同后被挂靠人不予承认的情况，严重影响专业分包企业、劳务分包企业、建材供应商、设备提供商的正常经营活动更会危害广大农民工同胞依法获取报酬的权利。如若对这些情况下法律责任承担问题不进行明确规制，必然会影响我国建筑行业的平稳有序发展。

（一）立法应明确规制挂靠双方对发包人承担的连带责任范围

目前对于挂靠人与被挂靠人向发包人承担质量缺陷的连带责任较为明确，对于建设工程项目最为重要的质量责任的承担，司法解释（二）第４条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可见，因工程质量不合格所造成的损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

然而在实践中，除了工程质量责任外，工期逾期所产生的违约责任也是另一大常见的承包人责任之一。对于工期违约所产生的责任问题如何承担，目前我国民法立法并无直接规定。这里有两种情形：首先，若发包人在签订施工合同时，就已了解到挂靠情形的发生，则该施工合同因违反《建筑法》而无效，发包人自然无权主张工期逾期而产生的违约金。此外，在发包人事先不知晓挂靠事宜的情况下，对于工期逾期产生的责任，发包人是否可以像质量责任一样要求挂靠双方承担连带责任呢？司法实践中许多法院对此持支持的态度，以（２０１９）冀０１民终１７８３号判决为例，石家庄市中级人民法院认为，关于该责任承担问题，被告中基公司提交的其与杨杰签订的承包协议及庭审查明的事实，可以认定被告杨杰与中基公司之间系挂靠关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第５４条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案诉争合同系原告雍和房地产公司与被告中基公司签订，根据合同相对性原则，相应责任应由被告中基公司承担，杨杰作为挂靠人应共同承担工期逾期的责任。两被告对外承担相应责任后，可依据双方签订的承包协议另行解决。

（二）应明确划分挂靠双方与下游第三方之间的法律责任

挂靠双方除了与发包人签订的施工合同外，在工程建设的过程中，不可避免得会涉及到与下游的第三方签订如建材供销合同、设备租赁合同、劳务分包合同等等。对于上述合同，挂靠人与被挂靠人该如何承担合同义务的问题，亦是目前司法实践中争议极大的问题所在。

目前主流观点认为，合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议，具有合同相对性的特性，集中体现在合同的主体、内容、责任三个方面。据此，以建材购销合同为例，可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债表现由挂靠人以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠人应对自己的行为负责；若挂靠人以被挂靠人或被挂靠人分支机构的名义对外签订购销合同，此时购销合同的双方主体是被挂靠人与第三人，被挂靠人对合同债务承担合同之债。责令被挂靠人承担合同债务的理论依据除被挂靠人是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠人从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的购销行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。

但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争议。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠人应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。笔者认为应判令被挂靠人与挂靠人承担连带责任。因为挂靠双方必须对自己的行为负责，判令双方承担连带责任更有利于对善意第三人合法利益的保护。

（三）应明确挂靠双方与农民工工资支付责任分担

我国《劳动法》规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”挂靠人作为一个施工主体，必然要聘请劳动者为其提供服务，不可避免地要与劳动者签订劳动合同或形成事实上的劳动关系。挂靠人如果是较低资质的施工企业，作为用人单位，与劳动者签订劳动合同，没有涉及到被挂靠人，那么挂靠人应依据劳动合同的约定和法律规定承担责任。如果挂靠人是自然人或者合伙，由于他本身不具备用人的主体资格，一般以被挂靠人的名义与劳动者签订劳动合同或形成事实上的劳动关系，按照劳动关系的特点，劳动关系成立以后，提供劳动的劳动者即成为用人单位的一员，与用人单位存在管理与被管理的关系。实践中挂靠人用工一般不与劳动者签订书面劳动合同，也不会为劳动者交纳各种社会保险费用。有观点主张，这种情况应按雇佣关系处理，由挂靠人（实际施工人）直接对劳动者承担责任。但这种观点显然不正确，由于工程建设往往需要大量的劳动力，挂靠人如果作为自然人，他承担风险的能力有限，本身不具备用人的主体资格，而被挂靠人作为名义施工主体并且实际也享受了劳动者的劳动成果，比如收取了管理费，无论被挂靠人与挂靠人之间采取何种挂靠方式，有何种内部约定，被挂靠人都应对劳动者承担责任。只有这样，才能有效维护劳动者的合法权益。

且因为我国劳动仲裁制度的设计上，劳动争议必须由劳动仲裁委员会进行先行仲裁。实践中劳动仲裁委员会在处理农民工欠薪等问题上，往往更偏向于保护农民工的实质利益，倾向于认定挂靠双方对农民工工资的支付承担连带责任。且《劳动争议仲裁调解法》第四十七条、第四十九条规定，对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。由此可见，工程实践中对于工程现场情况并不了解的被挂靠人往往逃避不了劳动者工资的付款义务，与出借资质所收取的微薄管理费相比，其背后的风险极大，须提高意识尽力避免。

挂靠行为的存在是威胁着我国建筑质量安全的重大隐患，立法层面上对于挂靠的禁止态度不应改变。然而除了在源头上的禁止外，目前大量存在的挂靠行为所带来的争议纠纷亦应引起立法层面的重视。建筑市场亟需《建筑法》及相关法律法规对挂靠行为具体如何认定以及建筑行业挂靠各方如何对外承担责任等客观存在的问题进行系统的规制。只有这样才能有效解决建筑业乱象背后带来的纠纷与争议，从而保证建筑业市场的平稳健康良性发展，以期逐步减少挂靠乱象的发生。